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什么是“假外包、真派遣”? 小心掉入“圈套”!

作者: 来源: 发布时间:2021-09-01 16:35:00


通过上两周的介绍,想必大家对外包和派遣已经有了一定的了解。

那什么是“假外包真派遣”?如果被认定为“假外包真派遣”,用人单位又将面对哪些法律风险以及应该如何规避呢?

今天,小科就为大家讲解一下,希望对考虑人才活用的企业有所帮助


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什么是假外包真派遣


在人才严重不足的今天,利用外包的企业越来越多。 但是在活用人才的时候有必要注意假外包真派遣”。首先给大家解释一下什么是假外包真派遣

 

1、外包和劳务派遣的区别

所谓外包,是指“以完成作为劳动结果的工作为目的的合同”,与派遣的区别在于,发包人和受托人的劳动者之间不产生指挥命令关系。

 

2、从劳动者的角度来看

发包人直接下达业务指示或命令的情况下,很有可能是假外包真派遣”。

 

3、什么是假外包真派遣

假外包真派遣是指虽形式上是外包,签订的是外包合同,但是实际上是派遣,劳动者仍然由发包人(用人单位)直接进行管理的情况。属于违法行为

 

、哪些情况被视为假外包真派遣


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那么,什么样的情况会被视为假外包真派遣呢? 典型类型有以下4种,但也有将它们组合在一起的复合型以及很难从表面就分辨出来的类型

 

1、常见型

签订的是外包合同,但是发包人仍要向受托人详细指示业务、管理上下班和工作时间等。 可以说是假外包真派遣最常见的类型

 

2、只是形式上的负责人型

受托人虽然形式上在现场设置了负责人,在委托人指定的工作场所等作为一个团队进行工作,但实际上是委托人通过负责人发出详细的指示,将其置于实际的支配之下。多见于简单业务。

 

3、命令者不明

与企业A直接签订外包合同的企业B,将外包的工作再委托给企业C,企业C雇佣的劳动者去作为主要发包人的企业A的现场,在企业A和企业B的指示下进行工作的类型

 

4、单人包型

企业A向企业B介绍劳动者,但企业B不与该劳动者签订雇佣合同,而是作为个体工商户签订外包合同。 但是,实质上被雇佣的员工一样,该劳动者在企业B的指挥下工作。

 

假外包真派遣的法律风险


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《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。

由此可知,用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的,视为劳务派遣适用《劳务派遣暂行规定》对作为发包方的用人单位而言,具体将面临以下风险:

 

1、 给外包服务人员造成损害,用人单位与外包公司承担连带赔偿责任。

 

《劳动合同法》第九十二条规定:

劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;

给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

 

由此,外包服务人员为用人单位提供服务期间,如果外包公司存在违法拖欠或克扣外包服务人员的工资、未依法缴纳社会保险等违反劳动合同法的情形,

外包服务人员与外包公司因此发生争议并提起仲裁时,用人单位将与外包公司承担连带赔偿责任。

 

2、用人单位违反岗位的“三性”及程序限制的,由劳动行政部门责令改正,给予警告,给外包服务人员造成损害的,依法承担赔偿责任。

 

由于是假外包,真派遣,外包服务人员的工作岗位必须符合劳务派遣关系中的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的要求,且对于外包服务人员工作的辅助性岗位,

应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用人单位内公示。

用人单位未履行上述程序,给外包服务人员造成损害的,应当承担赔偿责任。

 

3、用人单位违法退回外包服务人员,与外包公司承担连带赔偿责任。

 

用人单位违反劳动派遣暂行规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行,即与外包公司承担连带赔偿责任。

根据《劳动合同法》第六十五条之规定:被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法规定,

可以与劳动者解除劳动合同。

 

《劳动合同法》第三十九条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。


第四十条规定:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。


由此可见,在劳务派遣关系中,用工单位不能随意退回劳务派遣人员,必须依据上述法律规定的情形才能退回派遣劳务人员。所以“假外包、真派遣”的情形下,

作为发包方的用人单位在外包合同中与外包公司约定可以任意退回外包服务人员,外包服务人员被退回后,外包公司因此与外包服务人员解除劳动合同给外包服务人员造成损害的,

则用人单位承担连带赔偿责任。


4、用人单位与外包服务人员形成事实劳动关系


如果外包公司与外包服务人员未签订劳动合同,或者劳动合同已经到期未续签,也没有缴纳社会保险,用人单位直接向外包服务人员支付奖金、津贴等劳动报酬,

此时如果外包服务人员与用人单位发生纠纷,用人单位对外包服务人员进行直接管理,则双方很可能形成事实上的劳动关系

,用人单位将面临支付未签劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金的风险。


由此,外包服务人员为用人单位提供服务期间,如果外包公司存在违法拖欠或克扣外包服务人员的工资、未依法缴纳社会保险等违反劳动合同法的情形,

外包服务人员与外包公司因此发生争议并提起仲裁时,用人单位将与外包公司承担连带赔偿责任。

这就要求接受劳动者的用工单位也要有一种姿态,不要助长假外包真派遣,成为其温床。


、如何规避


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那么,如何避免这种情况发生呢? 让我们来看看解决方法。


1、了解承包、派遣

作为大前提,企业方面必须充分理解承包和派遣的区别。 承包和派遣,各自的指挥命令权的所在和结构等要最低限度地掌握。

 

2、检查派遣公司的信息和合同内容

确认对方的公司信息和合同内容也很重要。

如果派遣公司具有劳务派遣经营许可证的话至少可以判定这是一家遵守最低限度合规性公司。


但是,需要注意的是,如果直接向派遣公司确认合同内容的话,即使是未取得许可经营,也很有可能被蒙混过关。因此,建议是让派遣员工提交和派遣单位的雇佣合同的复印件。


当然最好是跟一家值得信赖的派遣公司签订合同。

 

3、了解被视为假外包真派遣的案例

除了合法的案例外,了解被视为假外包真派遣的案例也很重要。


被视为假外包真派遣的案例:

1、用人单位直接下达指挥命令

外包中,指挥命令权在外包公司手中。 用人单位不能直接下达工作方法和工作时间等有关业务的指示命令。

2、用人单位选择和评估员工

在合同中,不允许用人单位选择员工或指定人数。 因此,评工作人员也是不可能的。

3、用人单位规定服务纪律

包中,指挥命令权不在用人单位,而在外包公司 用人单位不能直接通知和管理劳动者遵守本公司的服务规定。


5、总结


近年来通过假外包真派遣等剥削劳动力似乎仍然没有减少的迹象。为了避免此种情况,接受劳动者的用工单位应该特别注意确认派遣公司签订的合同事项等。

如果过于追求劳动力,而忽视了保护劳动者的,就有可能将自己置身于假外包真派遣风险之中。




关于英特科


苏州英特科制造外包有限公司(EngmaIntec)成立于2014年,是由日本第一大制造外包企业Word Intec集团与中国领先的人力资源外包服务机构英格玛人力资源集团合资成立旨在通过强强联合、优势互补,在符合中国劳动用工及相关法律法规的约束下,日企制造业提供一流的、专业的日式外包服务

 

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